Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№:         56                           01.06.2010г.                             гр.Царево,

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 

Царевският районен съд,                                               наказателен състав

На двадесет и осми май,                                   две хиляди и десета година

В публично заседание в следния състав:

Председател:…Румен Йосифов

Членове:.....................................

Съдебни заседатели:................

Секретар: Н.С.

Прокурор:

като разгледа докладваното от Румен Йосифов

н.а.х.дело № 338 по описа за 2010год., за да се произнесе взе пред вид следното:

 

 

Производството е от административно наказателен характер, с правно основание по чл.59 и сл. от ЗАНН и е образувано по жалба на Л.С.Д., ЕГН-********** ***, срещу наказателно постановление № 11010445/30.03.2010г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София (съкр. АДФИ-София).

В жалбата се сочи, че атакуваното наказателно постановление е материално и процесуално незаконосъобразно и се иска от съда то да бъде отменено. Твърди се, че жалбоподателят като кмет на общината няма качеството на възложител на обществени поръчки, а такова качество има самата община, не е спазена процедурата по съставянето на акта, не е налице извършено административно нарушение, а ако такова е налице, то представлява маловажен случай.

В съдебно заседание жалбоподателят не се явява и не изпраща представител.

За ответника – директор на АДФИ-гр.София, се явява юрисконсулт, който оспорва жалбата и счита обжалваното наказателно постановление за законосъобразно, поради което моли съда да го потвърди.

По делото бяха събрани множество писмени доказателства. Разпитани са актосъставителят М.В. и свидетелите по съставяне на акта М.Д. и Р.Д..

 

Съдът, като взе предвид събрания по делото доказателствен материал, намира за установено от фактическа страна следното:

Актосъставителят В. – старши финансов инспектор при отдел първи на АДФИ, в изпълнение на заповед на директора на АДФИ-София, извършила финансова инспекция във връзка с възлагането на обществени поръчки от Община Приморско. При извършената проверка В. констатирала, че жалбоподателят Л.Д. като кмет на общината, в качеството си на възложител по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП е нарушила същия закон, като при наличие на законова забрана за това, е включила в обявлението за открита процедура с предмет: Упражняване на строителен надзор на обект „Изграждане на канализация на Северни, Южни територии и СО”Узунджата”, ІІ етап- Канална ПС 1А, Канална ПС 2А с колектори и тласкатели до ПСОВ„Китен”, гр.Приморско”, изисквания които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, а именно: 1.Да са извършвали строителен надзор на най-малко 10 обекта в областта на инфраструктурното строителство за последните 3 години; 2.Фирмата консултант да има реализиран общ оборот от над 3`500`000лв. за последните 3 години; 3.Доказателство за размер на застраховка за професионална отговорност съгл. чл.171 от ЗУТ – минимум 3`000`000лв. в агрегат. За тази обществена поръчка е взето решение № 1048/17.11.2008г. на жалбоподателя в качеството му на кмет на Община Приморско, като е обявена открита процедура за възлагане. С решението е одобрено и обявлението за поръчката и документацията за участие в процедурата. В обявлението не е посочена прогнозна стойност на поръчката, но сключеният договор е бил на стойност 490`000лв. без ДДС. С решение № 28/20.01.2009г. на кмета на общината е обявено класирането на кандидатите и е определен изпълнител – „Рутекс”ООД, гр.София, с който в последствие е сключен договор за изпълнение на поръчката.

Констатираното нарушение мотивирало актосъставителя да състави акт за установяване на административно нарушение № 11010446 от 11.03.2010г., който е предявен на нарушителя в деня на издаването му, видно от положения подпис. Въз основа на така съставения акт за установяване на административно нарушение е издадено обжалваното наказателно постановление, с което директорът на АДФИ-София, оправомощен с посочена в самото постановление заповед № ЗМФ-1075/04.08.2009г. на министъра на финансите, е счел, че деянието съставлява административно нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП на основание чл.128б от ЗОП, наложил на Л.С.Д. административно наказание – глоба в размер на 500лв.

Изложената фактическа обстановка, съда установи по безспорен начин от събраните по делото писмени доказателства, както и от показанията на разпитаните свидетели. 

 

При така установената фактическа обстановка, съдът прие от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок (постановление е връчено с писмо с обратна разписка на 01.04.2010г., а жалбата е подадена чрез пощенски оператор на 08.04.2010г.) и от надлежно лице посочено като нарушител, поради което същата е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Настоящото производство е от административно наказателен характер. Същественото при него е да се установи има ли извършено деяние, което да представлява административно нарушение по смисъла на чл.6 от ЗАНН, дали това деяние е извършено от лицето посочено в акта и наказателното постановление като нарушител и дали е извършено от това лице виновно.

Следва да се отбележи, че актовете за установяване на административно нарушение нямат обвързваща доказателствена сила, т. е. посоченото в акта не се счита за доказано, тъй като при това производство се прилагат съответно правилата на НПК, а съгласно чл.14 от НПК обвиняемият (административно отговорното лице) се счита за невиновен до доказване на противното.  (Така и ППВС № 10/1973 г.). Това означава, че в тежест на административно наказващия орган е да докаже по безспорен начин пред съда, че има административно нарушение. Освен това, за да бъде наказателното постановление правилно и законосъобразно е необходимо стриктно да бъдат спазени и изискванията на ЗАНН относно съставянето на акта и издаването на наказателното постановление.

В настоящият случай съдът счита, че е налице установено нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП, която норма постановява, че възложителите на обществени поръчки нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно действалата към момента на извършване на нарушението редакция на чл.128б от ЗОП, възложител, който наруши забраната по чл.25, ал.5, се наказва с имуществена санкция в размер от 2`000 до 10`000 лв., а лицето по чл.8, ал.2 или 3 - с глоба в размер от 500 до 3`000 лв. В случая извършеното деяние е квалифицирано от административно-наказващия орган по чл.128б, пр. 2 от ЗОП. Това се установява от началото на обстоятелствената част на обжалваното постановление, къде е прието, че жалбоподателят е действала в качеството си на възложител, но по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП. Лицата по чл.8, ал.2 и 3 от ЗОП в редакцията на разпоредбата към момента на извършване на нарушението са упълномощените от възложителите лица да организират и провеждат процедурите по провеждане на обществени поръчки и сключване на договори за тях (ал. 2) и лицата, които представляват колективен орган (ал.3). Настоящият съдебен състав намира, че жалбоподателят не носи качеството нито на лице по чл.8, ал.2 от ЗОП, нито на лице по чл.8, ал.3 от ЗОП. Л.Д. заема длъжността кмет и по силата на чл.44, ал.1, т.15 от ЗМСМА представлява общината пред физически и юридически лица, в това число при организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, а възложител на обществената поръчка е не кмета на общината, а самата община. Изложеното мотивира съда да приеме, че извършеното нарушение неправилно е подведено под административнонаказателната разпоредба на чл.128б, пр.2 от ЗОП, поради което при издаване на наказателното постановление е допуснато нарушение на материалния закон и следователно е налице основание за неговата отмяна. В тази връзка, следва да се има предвид и практиката на компетентния административен съд по подобни казуси (вж. Решение № 1116/15.10.2009г. на БАС, постановено по КНАХД № 794/2009г.).

Мотивиран от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И

 

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11010445/30.03.2010г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на Л.С.Д., ЕГН-********** ***, за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП на основание чл.128б от ЗОП е наложено административно наказание „глоба” в размер на 500,00лв. (петсттотин лева).

Решението подлежи на касационно обжалване пред Бургаски административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

СЪДИЯ: