Р Е Ш Е Н И Е

№ ... / ... г.                                                        

                              31.01- 2017 г., град  Царево

 

                 В ИМЕТО НА НАРОДА

 

       Царевски районен съд                                                    ІV състав

На  деветнадесети януари  две хиляди и седемнадесета  година

В публичното заседание в следния  състав :

                                                Председател АЛЕКСАНДРА КОЕВА

                           Съдебни заседатели :      1.

                                                                   2.

Секретар  Н.С.

прокурор ………...........................

като разгледа докладваното от съдията КОЕВА

НАХДело № 1766    по описа за 2016 година, и за да се произнесе взе предвид :

Производството по делото е реда на глава трета, раздел V от ЗАНН.

 Образувано е по жалба на  Й.И.Л. , ЕГН **********, в качеството  на управител  на „Братя Лилови „ООД , ЕИК : 123622119, със седалище и адрес на управление : гр.Китен,ул.”Петрова нива „№ 11, с адрес за призоваване: гр.Бургас ,ул.”Г.С.Раковски”№2, партер чрез пълномощник Г.Н.Д. против наказателно постановление №2519 от 13.10-2016г. , издадено от заместник –Директор на Териториална Дирекция на НАП  Бургас , с което за  нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12-2006г. на МФ , във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, е наложено административно наказание –„имуществена санкция „  в размер на 3000,00лв./ три хиляди лева /, на основание чл. 185, ал.2 от ЗДДС.

Жалбоподателят излага съображения, че АУАН  не е съобразен  с вида на извършваната от дружеството дейност-разносна търговия.Твърди, че като нарушени в акта и наказателно постановление са посочени едновременно разпоредбите на чл. 118, ал.4 от ЗДДС и чл. 33, ал.1 от Наредба №Н-18 от 13.12-2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални  устройства.Твърди, че разпоредбата на чл. 118, ал.4 от  ЗДДС задължава Министъра на финансите да издаде наредба.Твърди, че няма как дружеството, което представлява да е извършило нарушение по чл. 118, ал.4 от ЗДДС.Видно от  съдържанието на посочените  за нарушени законови разпоредби, не става ясно каква е  връзката между тях, което само по себе си е достатъчно основание за отмяна на НП, тъй като създава неяснота по отношение на вмененото нарушение и на приложения закон.Поради липсата в НП н мотиви дали  конкретното нарушение е довело до неотразяване на приходи или не, липсата на установявания и изводи за тази кумулативно необходима материално –правна предпоставка за налагане на санкцията по чл. 185, ал.2 от ЗДДС , представлява абсолютна предпоставка за неговата отмяна.Моли съдът да отмени обжалваното наказателно постановление.

    В съдебно заседание управителят на „Братя Лилови”ООД не се явява, въпреки редовно призоваване.Представлява се от упълномощен адвокат-С. Е., вписан в  АК Бургас ,, който заявява, че поддържа жалбата.Твърди, че контролният орган  е констатирал  във фискалното устройство в часа на проверката маркирана сума общо 177 237.66 лв..По смисъла на Наредба Н-18  тази сума следва да фигурира като платени в брой в касата на търговското дружество.Контролният орган  е установил, че в касата на дружеството реално са налични 22 722.37 лв. , т.е. налице е  отрицателна разлика в размер на 154 515.29 лв. .Или ако бъде приложена нормата на чл. 33, ал.1 , дружеството следваше да отрази като служебно изведени от касата сумата от 154 515.29 лв..От протокол за проверка  от 27.08-2016г. видно, че  контролният орган  е записал, че  била налице промяна  на касовата наличност  в размер на 22 722.37 лв..Твърди, че ако има промяна в касовата наличност , то тя  е в размер на 154 515.29лв..Сумата от 22 722.37лв. се съдържа в по-голямата сума , установена във фискалното устройство- 177 237.66лв., т.е. налице е процесуално нарушение, като контролният орган неправилно е  определил размера на сумата, която би трябвало да бъде като установена промяна в касовата наличност.По този начин  дружеството не знае как да организира своята защита.Поддържа искането за отмяна на наказателното постановление.

           Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от  процесуален представител-главен юрисконсулт М. С., която в съдебно заседание  заявява, че оспорва жалбата и моли наказателното постановление да бъде потвърдено.Счита, че правилно е приложена санкционната разпоредба и е определен  размерът на санкцията.

           РП-Царево, редовно призована, не изпраща представител.

           Жалба е подадена в срок по чл.59, ал.2 от ЗАНН, от лице, имащо право да обжалва и отговаря на изискванията на закона. Същата е допустима,  разгледана по същество   същата е основателна.

          Съдът намира за установено от фактическа страна следното:

           На 27.08-2016г. от 13:10 час. До 15:10 час. Служители на ТД на НАП София, командировани да извършват  оперативни проверки по спазване на данъчното и осигурителното законодателство на задължени лица и  търговски обекти на територията на  ТД на НАП –Бургас за периода от 01.08-31.08-2016г., със Заповед № ЗЦУ-758 от 23.06-2016г. на  Изпълнителния директор  на НАП, са извършили проверка в обект –складова база, находящ се в гр.Китен, местността „Коручешме 1 „ стопанисван от  „Братя Лилови”ООД, ЕИК :123622119, със седалище и адрес на управление : гр.Китен, ул.”Петрова нива „ №11, обл. Бургас , представлявано от  Й.И.Л. , ЕГН  ********** -управител .В хода на проверката установили, че търговски обект се стопанисва от  „Братя Лилови”ООД, в качеството му на собственик , а за резултатите от  проверката служителите съставили Протокол за извършена проверка сериен номер АА № 0249529.Според този  протокол в обекта  има фискално устройство, за което  има сключен Договор за сервизно обслужване № 000003686 от 17.03-2016г., за срок до 15.03-2017г..В обекта не е направена контролна покупка.По време на проверката присъства и управителят на дружеството Й.И.Л. .Бил е издаден и  дневен отчет с разчетена касова наличност в размер на 177 237.66 лв..В обекта има книга за дневните финансови отчети, съдържаща дневни и месечни описи за 2016г..Разчетена касова наличност  от ФУ  модел Датекс DP -15 KL с ИН на ФУ DT 02417026 в  размер 177237.66лв..Фактическа наличност 22722.37 лв..Извеждане на пари от  касата-177237.66лв. Разлика + 22 722.37лв..Проверяващите  посочили в Протокол, че сумата 177 237.66 лв. е от регистрирани продажби чрез ЕКАФП, за които  до проверката не се извършени плащания плащания в брой.Сумата от 22 722.37 лв. е сума от  отчетен разнос от експедиторите.По време на проверката присъствала Зорница Илиева Илиева, която работи в обекта, която попълнила „Опис на паричните средства в касата в момента  на започване на проверката.Наредено е било на управителя на дружеството Й.Л.  или чрез упълномощено от него лице да се яви на 30.08-2016г.  в 14.00 час. В сградата на ТД на НАП Бургас, ет.13 при Г.П. за съставяне и връчване на АУАН.

        На посочения ден и час  там се е явил  лично  управител на дружеството Й.И.Л. ,в чието присъствие и в присъствието на свидетелите Н. Й. И.  и Н. В. Б. е бил съставен АУАН  сериен номер AN  F238976 от 30.08-2016. , от св.Г.  С.П. инспектор по приходите  в НАП при ТД София, за това , че при извършена проверка на 27.08-2016г. в 13:10 час.  На търговски обект –складова база, находящ се в гр.Китен, местност Коручешме 1, стопанисван от „Братя Лилови”ООД , ЕИК : 123622119се установи:Разчетената касова наличност на въведения в експлоатация и функциониращ ЕКАФП модел Датекс  DP -15 KL с ИН на ФУ DT 417026 и ИН на ФП 02417026, от осъществени продажби възлиза на 177237.66 лв. в деня на проверката, която представлява регистрирани продажби чрез ФУ за които до момента на проверката не са извършени плащания в брой, а установената фактическа наличност е в размер  на 22722.37 лв..Фискалното устройство притежава операциите „служебно въведени” и „служебно извадени”суми – 0,00 лв., видно от направения дневен финансов отчет  с № 0049432/27.08-2016г. .Установената промяна в касовата наличност в размер на 22722.37 лв.  представлява въвеждане на пари в касата, което не е било отбелязано в ЕКАФП като „служебно въведени” суми в момента на извършване и с точност до минута.Актосъставителят е квалифицирал нарушението по чл. 33, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12-2006г. на МФ.След съставянето на акта препис  от него е връчен на търговеца управителя на дружеството срещу подпис  и без възражения.Възражения срещу акта не са постъпили и в срока по чл. 44, ал.1 от ЗАНН.

         Действията , извършени при проверката в търговски обект и при съставянето на акта се потвърждава от показанията на актосъставителя, разпитан в качеството му на свидетел, които съдът кредитира като последователни, логични и безпротиворечиви.

          Административно наказващият орган  е приел, че нарушението е установено и е издал  обжалваното наказателно постановление, с което изцяло възпроизвел съдържанието на АУАН, и е приел, че нарушението е съставомерно по чл. 33, ал.1  от Наредба №Н-18 от 13.12-2006г. на МФ във връзка с чл. 118, ал.4 от ЗДДС , и е наложил  административно наказание – „имуществена санкция” на основание чл.185, ал.2 от ЗЗДС.

           Въз основа на установено от фактическа страна , съдът направи  следните правни изводи :

           Жалбата е процесуално допустима.

           Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал.1 от Наредба №Н-18 от 13.12-2006г. на МФ за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, издадена от МФ:”Извън случаите на продажби всяка промяна в касовата наличност /начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата/ на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите „ служебно въведени” и „служебно изведени”суми.Това означава, че лицата, регистриращи и отчитащи извършвани продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискалното устройство, са длъжни да регистрират  във ФУ чрез операциите „ служебно въведени” и „ служебно изведени” всяка промяна на касовата наличност, извън случаите на продажби.Нормата има за цел  създаване на условия за съпоставимост на касовата наличност с документираните със съответното фискално устройство суми от продажби и от извършени служебно”въвеждане „ и „ извеждане „ на суми във всеки един момент.Всяка една разлика между наличните и документираните средства препятства проследяването на паричния поток в търговски обект и представлява нарушение на правилата за регистрация и отчетност.Този начин на регистрация на промяната на касова наличност на ФУ е задължителен във всички случаи, когато ФУ притежава / поддържа / такива функции.

      В конкретния случай от приетите по делото доказателства е установено, че в проверявания търговски обект  се е намирало едно фискално устройство, т.е. налице е една каса, на която се извършват  продажби.

       Самата касова наличност се формира от средствата, с които е започнала работа в началото на деня, средствата, които са постъпили от продажби за съответния ден, както и средствата, които постъпват или излизат от касата във  връзка с извършени разплащания с други търговци и от разносна търговия на алкохол, безалкохолни напитки, захарни изделия, всичко от което имат нужда  клиентите на  склада, както доказва в с.з. св. З. И. И..Св.З.И. доказва, че плащането се извършва при клиента при разносна търговия, и съобразно това  как последен предпочита  да извърши плащането, което се уточнява преди издаването на заявката.Шофьорите разнасят заявките заедно с фактурите, събират парите на място от клиентите, които пари се отчитат в касата след завръщането в обект.Съдът кредитира показанията на св.З.И. , като  последователни, логични и безпротиворечиви.

           Предвид събраните по делото доказателства, настоящият състав счита, че жалбата  е основателна по следните съображения :

           Наказателното постановление следва да се отмени на процесуално основание, поради противоречие между  фактическото описание на нарушението и нарушената законова разпоредба, което не може да бъде санирано в настоящото съдебно производство.От фактическата страна в НП е посочено, че при проверката в стопанисвания от жалбоподателя търговски обект е констатирана „промяна в касовата наличност в размер на 22722,37 лв. представлява въвеждане на пари в касата, което не е било отбелязано в  ЕКАФП като „ служебно въведени” суми в момента на извършване  и с точност до минута.”При тези данни жалбоподателят  е санкциониран за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18 от 13.1202006г. на МФ вр. чл.118, ал.4 от ЗДДС.Първата от цитираните норми гласи, че „Извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност /начална сума, въвеждане и извеждане  на пари във и извън касата/  на ФУ се регистрира във ФУ  чрез операциите „служебно въведени”  или „служебно изведени” суми”.Разпоредбата на чл. 118, ал.4 от ЗДДС обаче не установява конкретно правило за поведение , а само регламентира правомощията на Министъра на Финансите да издава наредба, с която да урежда редица въпроси,изброени в пет точки, като в наказателно постановление липсва конкретизация относно приложената норма на чл. 118, ал.4 от ЗДДС.Т.е., както е видно от съдържанието на  посочените за нарушени законови разпоредби, на първо място, не става ясно каква е връзката между тях, което, само по себе си е достатъчно основание за отмяна на  обжалваното наказателно постановление, тъй като създава неяснота по отношение на вмененото нарушение и на приложения закон.Налице е и несъответствие между фактическото описание на административното нарушение– посоченото от административно наказващият орган  неизпълнение на задължението за регистриране промяната в касовата наличност извън случаите на продажби, и  посочената нарушена законова разпоредба на чл. 118, ал.4 от ЗДДС, визираща правомощията на МФ.Разминаването между факти и  право създава неяснота по отношение на твърдяното деяние, води до нарушаване правото на защита на наказаното лице и , поради това представлява  основание за отмяна на Наказателното постановление.

         Настоящият състав не споделя становището на  процесуалния представител на  АНО , напротив приема, че АНО не е изпълнил задължението си по чл. 52, ал.4 от ЗАНН, а именно да извърши изследване и да разбере дали тази сума е формирана в резултат на оборот от дейността на търговеца или е  с друг  произход.

В теорията и практиката в административно-наказателното производство се прилагат  правилата на НПК, а според нормата на чл. 303, ал.1 от НПК, която се прилага субсидиарно  и която забранява присъдата да почива на предположения, то е недопустимо и НП  да почива на същите.

      Нормата на чл. 185, ал.1 от ЗДДС предвижда, че „На лице, което не издаде документ по чл. 118, ал.1, се налага глоба- за ФЛ, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или  имуществена санкция – за ЮЛ и ЕТ , в размер от  500 до 2000 лева.

       В случая наложеното на жалбоподателя наказание –„имуществена санкция” в размер на 3000,00 лв. е определено в хипотезата на чл. 185, ал.2 от ЗДДС, според която, „Извън случаите на ал.1, на лице, което извърши или допусне  извършването на нарушение по чл. 118 или на  нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба – за ФЛ , които не са търговци, в размер от 300 до 1000 лева, или имуществена санкция – за ЮЛ  и ЕТ , в размер от 3000,00 лв. до 10 000,00 лева.Когато нарушението обаче не води до  неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал.1”.В обстоятелствената част на обжалваното наказателно постановление няма факти / или твърдение на АНО /, че положителната разлика във фактическата касова наличност е довела до неотразяване на приходи, което да обоснове  наложената от административно наказващият орган санкция по чл. 185, ал.2 от ЗДДС.При това положение , с оглед липсата на факти относно обстоятелството дали нарушението води или не води до неотразяване на приходи, както и  на такива, да е осъществен фактическият състав  на чл. 118, ал.1 от ЗДДС – да не е изпълнено задължението за регистриране и отчитане на извършените доставки/ продажби в търговския обект чрез  издаване на фискална касова бележка от ФУ , е налице несъответствие между фактическото описание на нарушението и приложения закон.

          От друга страна, без да е посочено какво е това нарушение, за което”извън случаите по ал.1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане се налага глоба”, е прието , че санкцията следва да бъде по чл. 185, ал.2 от ЗДДС.В този смисъл  е и становището на Административен съд-Бургас, застъпено в Решение от 27.05-2016г. по КНАХД №524/2016г. и на Административен съд- Ямбол, застъпено в Решение №119 от 30.05-2014г. по КНАХД №105/2014г. /.Като не е формирал и изразил ясно волята си досежно приложимия закон и при наличието на драстично несъответствие между описаното като нарушение и основанието, на което се налага санкцията, АНО е накърнил  правото на защита на жалбоподателя до степен на невъзможност то да бъде адекватно упражнено.

         Допуснатите съществени процесуални нарушения не могат да бъдат преодолени във фазата на съдебния контрол за законосъобразност по реда на чл. 59 – 63 от ЗАНН.Обжалваното наказателно постановление , като незаконосъобразно, следва да бъде отменено.

          Мотивиран от горното, съдът, на основание чл. 63, ал.1 от ЗАНН

                                                Р      Е     Ш     И   :

 

 ОТМЕНЯ  наказателно постановление №2519 от 13.10-2016г. , издадено от заместник –Директор на Териториална Дирекция на НАП  Бургас , с което на Й.И.Л. , ЕГН **********, в качеството на управител  на „Братя Лилови „ООД , ЕИК : 123622119, със седалище и адрес на управление : гр.Китен,ул.”Петрова нива „№ 11, с адрес за призоваване: Г.Н.Д. за  нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12-2006г. на МФ , във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, е наложено административно наказание –„имуществена санкция „  в размер на 3000,00лв./ три хиляди лева /, на основание чл. 185, ал.2 от ЗДДС.

           Решението  подлежи на касационно обжалване пред Административен съд Бургас в 14-дневен срок, считано от съобщаването му на страните.

                            РАЙОНЕН СЪДИЯ: